刚刚结束安庆某虚拟数字货币案件的庭审，马不停蹄来到深圳出差，刚到酒店就看到一则新闻，两男子现金买卖虚拟货币被广东省梅州市大埔法院判非法经营罪，法院认为，买卖虚拟属于变相买卖外汇，具体案情如下：
2021年11月，陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向认识的币圈散户收购USDT，再倒卖给收购方，从中赚取差价。每次交易的牌价由收购方定价，收购方对比1个U币的价钱和其他虚拟币种当天牌价，计算出有赚的牌价。比如：虚拟货币交易平台上1U币=6.36元人民币，陈某就以1U币=6.24元人民币收购散户的U币，再以1U币=6.27元人民币的价格卖给收购方。因每次交易都涉及到大量的现金，陈某怕被人抢劫，便雇请李某毅以保镖身份护送与散户交易的现金。
2022年2月21日，在广东省中山市民众高速路口，陈某、李某毅再次与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易，双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币，共计人民币5101770元。2月22日8时许，陈某、李某毅租车返回福建省福州市，在途经梅州市大埔西河检查站时被机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币5101770元。
PeckShield：DeFi协议MerlinLabs遭到攻击，是PancakeBunny的又一同源攻击:5月26日消息，PeckShield“派盾”预警显示，DeFi收益聚合器MerlinLabs遭到攻击，此次攻击手法与5天前遭到闪电贷攻击的PancakeBunny的攻击手段相似，损失200ETH。[2021/5/26 22:46:25]
对于该案，刘扬律师有不同看法。买卖虚拟数字货币的行为，究竟是否构成非法经营罪，其实是个老生常谈的问题，已经有很多专家学者和律师对此进行了深入分析，大家普遍认为，以非法经营罪定罪处罚，前置法依据不足。
1.何为非法经营罪中的“违反国家规定”？
关于这个问题，相关司法解释有明确说明，并不存在任何“模糊地带”，“违反国家规定”是非法经营罪的入罪前提，换言之，没有违反国家规定，就一定不构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
ARK基金创始人：比特币是1600年代以来又一个新的资产类别:ARK基金创始人Cathiewood最近在MSCI主办、CFAInstitute和万得3C协办的直播中表示，在互联网发展的早期阶段，很少有人想到它会和商业联系在一起，因为早期的互联网主要是为情报部门、国防部门和学术界服务的，直到1991年之前，大众还不允许被使用互联网。所以最初的互联网理所当然的不存在支付系统，我们认为区块链技术就是互联网内生的支付平台，而比特币就是所有加密货币中的储备货币，我们认为区块链技术大部分的价值会在向少数几种加密货币汇聚。至于以区块链技术为核心的去中心化的金融几乎已经发展出一个平行的金融服务生态系统，包括投资、租赁、衍生品，几乎包含传统金融服务的方方面面。区块链技术还处于发展的初期，它风险很大，但我们相信对其生态系统的管控治理已经得到很大程度的改善，因为疫情之后加密资产的崩溃，以及很多投资者破产，使得对区块链的管控更加完善。我们也看到越来越多的机构投资者开始投资比特币，我们也知道比特币的总体供应只有2100万枚，而现在已经到了1900万，所以它具备稀缺性的特征，使之可以被看成是数字黄金。我们认为机构投资者的介入是一剂强心剂，而且比特币的价格跟其他加密资产并没有什么相关性。因此，我们相信，比特币是1600年代以来，我们发现的又一个新的资产类别。过去六个月，最让我们惊讶的就是像特斯拉这样的公司开始买入比特币以分散持有现金的风险，这有可能是因为这些公司想在非洲拓展业务，而这些地区由于本国货币币值不稳定，很难进行交易。[2021/3/26 19:19:28]
规制买卖虚拟数字货币的现有法律文件，有哪个是法律？有哪个是法规？有一个司法解释倒是真的，但规范的是非法集资犯罪，和非法经营罪有何关系？对于规定不明确的审慎认定，无论是94公告，还是924通知，明确的不能再明确了，从法的位阶来讲最多也就是部门规章，部门规章不得认定为“违反国家规定”，说的还不够清楚吗？该案有没有逐级向最高法请示？我相信没有，按照刘扬律师的办案经验，在如此短的审限之内，是不可能获得最高人民法院批复的，况且刘扬律师至今也没有看到任何一起买卖虚拟数字货币案件被认为“违反国家规定”的最高法批复。
币安智能链又一“土狗”项目Multi Financial跑路 上线1天卷走5000BNB:据币安智能链投资者对吴说区块链反馈，2月1日BSC上又有一“土狗”项目Multi Financial跑路，仅上线一天卷走约5000BNB。受损害的投资者表示已经报告币安封锁项目方地址，并向报警。近期BSC上出现多个跑路事件，popcornswap项目方卷走近48000个BNB，数日内还有三个项目（Zap Finance和Tin Finance、SharkYield）跑路，目前SharkYield跑路疑似带走了6000个BNB。币安方面此前表示，BSC是与以太坊一样的公链，不应该为上面的项目负责，希望用户务必谨慎投资，选择优质的头部项目参与。(吴说区块链)[2021/2/1 18:35:56]
2.买卖虚拟数字货币是否等同于买卖外汇？
动态 | 币安被盗BTC中又一关键地址异动，黑客持续中:据PeckShield数字资产护航系统（AML）最新数据显示，继昨天币安被盗7,074枚BTC的其中1个包含1,060枚BTC bc1q2rdpy开头的地址密集后，今天下午16时54分，另一存放有1,060枚BTC 16SMGihY9开头的地址也出现异动。黑客又以不断切割、分散的方式，频繁操作了数百笔交易，直至新地址上最小额仅有0.78枚BTC。截至目前，币安被盗7,074枚BTC分散后的7个主要地址中，已有2个开始密集，其中大部分小额地址存成功可能。[2019/6/15]
根据百度百科，外汇，英文名是Foreigncurrency，是货币行政当局以银行存款、财政部库券、长短期政府证券等形式保有的在国际收支逆差时可以使用的债权。包括外国货币、外币存款、外币有价证券、外币支付凭证。
诺贝尔经济学家席勒：比特币可能是又一次失败的货币实验:5月21日，诺贝尔经济学奖获得者、耶鲁大学教授罗伯特·希勒（Robert Shiller）在新发布的一篇博客中表示，加密货币市场的出现正在模仿历史上一些最失败的货币实验。他说尽管有人警告称这可能是一个局，但人们对加密货币市场的热情依然高涨。他说，人们必须记住，重塑货币的尝试在历史上一直都存在。然而，他补充说，尽管新的货币创新在开始时令人兴奋，但它们未能持续下去。[2018/5/22]
由此可以看出，外汇系由货币行政当局发行，其本质在国际收支逆差时可以使用的债权，必须具备三个特点：可支付性、可获得性和可换性。
回到本案，被告人交易的是虚拟数字货币，是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元的代币TetherUSD。Tether公司，无论如何也不能称为货币行政当局，而usdt，无论如何也不能称为外币。目前，对于虚拟数字货币案件的处理，很大程度上法律支撑是924通知，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，里面不是黑纸白字清清楚楚写着“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”写到此处，苦笑一声，难道说的不够清楚吗？
3.是否属于买卖外汇应当由谁认定？
在我代理的买卖外汇被控非法经营罪的案件当中，针对是否属于外汇，是否属于买卖外汇，侦查机关会给国家外汇管理局发函，国家外汇管理局亦会复函，具体到本案，应当由国家外汇管理局梅州市支局复函认定，大概内容包括如下：
有个基本的法律逻辑是：如果没有国家外汇管理局的复函，法院是不能据此作出判决；即便有国家外汇管理局的复函，是否采信，应当经过质证，由法院综合评判，国家外汇管理局的复函也并非“铁证”。我也很难相信，国家外汇管理局会认为买卖虚拟数字货币是买卖外汇行为。这就是为什么很多交易所为什么刑拘的时候涉嫌非法经营，但法院最终是判不下来的，究其原因，就是证监会和外汇管理局无法出具交易所经营的是“证券、合约、期货”的认定。
4.写在最后
924通知中提到，虚拟货币相关活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过上述内容，我们可以清晰的得出如下结论：一是，涉嫌非法金融活动，并不等同于刑法意义上的涉嫌犯罪。二是，涉嫌非法金融活动导致的后果，应当是“严格禁止”、“依法取缔”。三是，并非所有涉嫌非法金融活动都应当依法追究刑事责任，前提是“构成犯罪”。四是，本案中的买卖虚拟数字货币行为，也不属于列举的非法金融活动。
刑法是国家重器，不可随意使用。本案中，没有体现出双方的usdt和现金本身存在问题，在这种情况下以非法经营罪定罪处罚，不符合罪刑法定的基本要求，如果认为陈某和李某的行为仍应加以处罚，不妨考虑行政手段。
本文案例来源：南方报业传媒集团南方+客户端
作者简介
刘??扬
北京德恒律师事务所合伙人、刑委会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长，北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式：13581751329。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。
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