REF:数据犯罪:如何制止“帮信罪”狂奔的步伐?_ETH

1.帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪,该罪近年来判例激增,其判决数量已成为继危险驾驶罪和盗窃罪之后的第三位,案件数量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法实践存在认定泛化与扩张的趋势。

2.“网络犯罪解释”第11条对于“有相反证据的除外”的但书规定,应当认定为明确给与被告人以抗辩权,被告人依据该项权利提出的证据不需要达到确实、充分之标准,否则在“控强辩弱”的大背景之下,该但书规定将被直接架空,成为徒有权利保障外表的“花瓶”。

3.基于上述情况,飒姐团队主张对于帮信罪“明知”的理解,应当采取“确切知道”的判断标准,对于“推定明知”规则的运用应当更为谨慎,被告人提出的抗辩证据不需要达到确实充分的证明标准,当被告人提出相反证据抗辩时,控方必须提出相应的证据予以反驳,且该反驳必须达到排除合理怀疑之标准,否则法官即应采纳被告人的相反证据抗辩。

所谓“帮信罪”,即规定在我国《刑法》第287条中的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来,随着大数据、云计算、AI等网络信息工具取得了突破性发展,虽然为社会生产力的发展和民众的生活水平带来了较大的提升,但各类犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年后,以最高检出台一系列关于信息网络、数据类司法解释为节点,我国司法机关开始对信息网络类犯罪重拳出击,以帮信罪为代表的各类数据犯罪一时之间暴增。今天飒姐就从帮信罪入手,为金融领域、科技领域的从业伙伴们解析数据犯罪,避免踩线危机。

数据:FTX清算人控制地址于一周前收到2500万枚WLD:8月24日消息,据Scopescan监测,FTX清算人控制地址于一周前收到Worldcoin转入的2500万枚WLD,价值3700万美元。SBF是Worldcoin早期投资人之一,该笔代币或为SBF早期投资份额。[2023/8/24 10:39:48]

一、什么是“帮信罪”?

帮助信息网络犯罪活动罪乃至我国刑法第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。”

该罪始设立自2015年《中华人民共和国刑法修正案》第29条,该罪增设后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布前,在实践中基本处于“沉睡状态”,但在此后,由于“网络犯罪解释”奠定了明知的“推定规则”,因此该解释发布后特别是2021年后该罪的适用呈现出急剧扩张的趋势。

数据:7家央媒数藏平台已发行227款数字藏品:9月20日消息,数据显示央媒旗下的数藏平台已达7家,包括央视的央数藏、新华网旗下的新华数藏、人民网旗下的灵境人民艺术馆、光明日报旗下的光明艺品、光明网旗下的光明数藏、中国青年报旗下的豹豹青春宇宙、新华社旗下中国搜索打造的“时藏”。截至目前,7家央媒数藏平台共发行了227款数字藏品,其中新华数藏发行最多有100款,灵境人民艺术馆、豹豹青春宇宙数藏分别发行11款和19款。(科创板日报)[2022/9/20 7:07:17]

目前其判决数量已经仅次于危险驾驶罪与盗窃罪,位列“三甲”,如此巨量的判决一方面确实体现了我国打击网络犯罪的决心,另一方面也引起了实务界及学界对于该罪过度扩张适用的忧虑,其中该罪“明知”应当如何认定的争论即是这一忧虑的体现。

二、从沉睡到泛滥,?“帮信罪”经历了什么?

在“网络犯罪解释”公布以前,学界对于“明知”的探讨存在多种理论争鸣,也正因如此,实务界对于帮信罪的认定仍极为谨慎,这种谨慎体现在2019年“网络犯罪解释”公布前几乎没有帮信罪的判例。“网络犯罪解释”直接确立了“推定明知”规则,该解释第十一条规定,“为他人实施犯罪提供技术支持或帮助,具有下列情形之一的,可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

数据:以太坊上稳定币流通量新增4.4亿美元:据欧科云链链上大师数据显示,当前以太坊上稳定币流通量761.6亿美元,近一周新增4.4亿美元。

其中流通量排名前三的稳定币分别是:ERC20-USDT 309.1亿枚,占比40.59%;USDC 246.77亿枚,占比32.4%以及BUSD 106.82亿枚,占比14.03%。[2021/7/5 0:27:40]

经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

接到举报后不履行法定管理职责的;

交易价格或者方式明显异常的;

提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

其他足以认定行为人明知的情形。”该条以此确立了推定明知规则。值得注意的是,该条存在但书“但有相反证据的除外”在实务中,这条但书条款基本处于无用的状态。

数据:以太坊上DeFi总锁仓量316.3亿美元:据欧科云链OKLink数据显示,截至今日16时,以太坊上DeFi协议总锁仓量约合316.3亿美元,环比上升3.9%。

当前锁仓量排名前三的协议分别是WBTC 42.2亿美元(+0.69%),Maker 40.7亿美元(+6.18%)以及Uniswap V2 31.3亿美元(+4.05%)。[2021/1/15 16:15:06]

三、“帮信罪”泛滥的深层原因

出现这样的尴尬局面亦有其深层次原因。

第一,该但书并未明确列举具体的有哪些相反证据可供出罪,基层法院的司法工作人员由于没有明确的出罪证据的参考,往往不敢直接做出无罪判决,二审法院又因要保证“改判率”,帮信罪又是轻罪,对于存疑的案件往往也“维持了事”,并未做出相应的改判。

第二,对于提出的相反证据应该达到怎样的标准,规定并不明确,换言之,“有相反证据的除外”这句规定过于模糊,提出的相反证据应该达到怎样的标准?是否要达到足以排除合理怀疑?如果达到这样高的标准,无异于让被告人自证无罪,这显然违背了现代刑法的根基。如若不是这样,那要达到一个怎样的标准?由于该解释并未做详细规定,司法工作人员想要运用该“但书”,恐怕也无从下手。

数据:11月全球新增超过1000台比特币ATM,几乎全在美国:根据Coin ATM Radar提供的数据,11月新开1118台ATM,关闭100台。这导致ATM净增长1018台,环比增长8.9%。

与11月比特币的价格增长相比,ATM市场的表现落后于价格。比特币在11月上涨约43%。这并不是一个令人惊讶的统计数字,因为比特币ATM的涌入通常会伴随着价格上涨,而不会导致价格上涨。12月份ATM的增长速度有可能会超过价格增长。

前五大ATM制造商对这一增长负有主要责任,上个月又安装了929台ATM,占总开通量的80%以上。在全球所有运营比特币ATM的国家中,接近1000台新ATM是在美国开设。11月份,美国新增925台ATM,在全国范围内突破1万台比特币ATM的大关。一个可能令人惊讶的统计数字是,11月莱特币的采用率高于以太坊。在以太坊网络上进行交易的用户数量、ETH2.0的推出以及Ether在市值方面的主导地位似乎并没有影响莱特币的投资者。

在其他地方,挪威关闭了其唯一一台可用的比特币ATM,而巴西则在圣保罗市增设该国第一台比特币ATM。(Beincrypto)[2020/12/5 14:08:19]

第三,刑事政策无疑对于刑事司法具有重要的指引作用,在反电信、反网络犯罪这样一个大背景下,严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择,司法工作人员都在讨论如何“入罪”,对于如何“出罪”的但书条款,自然缺乏相应的重视。

四、对于“推定明知”的反驳,并非被告人的义务

飒姐团队认为,必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。确立被告人提出相反证据的性质及证明标准,以实质性激活该解释第十一条“但书”的规定。首先,对于“有相反证据的除外”这一规定允许被告人对于“推定明知”提出反驳。那么这种反驳究竟是被告人的权利,还是被告人的义务?

飒姐团队认为,对于“推定明知”的反驳,并非被告人的义务。“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件之一,《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担;第五十二条明确规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

换言之,被告人并没有提出证据证明自己无罪或者罪轻的义务,否则对于被告人的证明责任要求就会过于严苛,在我国司法环境之下,无疑相当于将“但书”作为无用的花瓶。换言之,但书条款规定的对于“推定明知”的反驳,实际上是被告人享有的一项抗辩权,该抗辩权的行使不需要达到使法官排除合理怀疑的标准,或言之不需要达到“确实、充分”的标准,该抗辩只要能够哪怕稍稍撼动法官内心的确信,公诉方就必须相应提出更为充实的证据证明被告人“明知”,否则推定明知就不能成立。

余论

值得注意的是,除了“推定明知”的问题,帮信罪中“明知”的认定在实务中还存在诸多扩张适用的问题。甚至有的基层法院认为,“明知他人利用信息网络实施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能从事违法行为。”这显然是严重违反罪刑法定的行为。

对于第一点将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接将“明知”这一构成要件去除。这就好比某甲出售菜刀给某乙,菜刀就功能而言当然可以用来杀人,某乙用菜刀杀人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出这样的认知:某乙用菜刀可以切菜,也可以杀人。但基于这样的认知认定某乙一旦用菜刀杀了人,某甲就是故意杀人罪的帮助犯,这显然是荒谬的。

对于第二点,将“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”也严重违反了罪刑法定原则。我国刑法对于“犯罪”和“违法犯罪”做了严格的区分,我国刑法共有九处涉及“违法犯罪”的表述,如刑法第二百八十五条之三明确规定了“……明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序……”而帮助信息网络犯罪活动罪的法条则规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”,可见我国刑法分则是明确区分了“违法犯罪”和“犯罪”的,以违法的明知替代犯罪的明知,显然违反了罪刑法定原则。不当扩大了本罪的规制范围。

写在最后

帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上本身就存在模糊之处,“网络犯罪解释”中的但书条款又缺乏相应明确的指引,故帮信罪近年来存在扩大适用的趋势,广大律师朋友应当注意上述之情况,共同推进帮信罪限缩路径之探索。

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