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最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。
本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。
一．利用区块链技术开设罪概述
概念及相关法律规定
开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，
CFTC：DAO不能免于执法，也不能违反法律而不受惩罚:金色财经报道，CFTC在上周起诉Ooki利用DAO逃避监管，并处以25万美元罚款，在CFTC的投诉中，该机构认为bZeroX和Ooki DAO本质上是同一个组织，尽管Ooki DAO的语言是去中心化的。在 2019年6月至2021年8月运营后，bZeroX将其协议的控制权转移给了Ooki DAO。
CFTC 似乎对Bean和Kistner反复表示其协议是DAO特别不满，认为这将使其超出监管机构的范围。CFTC在投诉中写道，bZx创始人错了，DAO不能免于执法，也不能违反法律而不受惩罚。[2022/9/26 22:30:56]
“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
美SEC执法主管：不会放慢针对加密货币的法律行动:9月9日消息，美国证券交易委员会执法部门主管 Gurbir Grewal 在由法律教育非营利组织执业法律研究所主办的论坛上表示，无论使用什么技术，都将继续采取行动，不会放慢针对加密货币的法律行动。他还称：不执行我们监管结构中最基本的规则——这将是对信任的背叛。[2022/9/9 13:20:17]
简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。
常见犯罪行为分类
笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：
意大利发起公众咨询 致力于制定区块链法律框架:意大利经济发展部发起了一次公众咨询，就DLT和区块链在许多领域的使用提出了建议，包括监管银行业和金融业。其目的是制定一个具有竞争力的法律框架来促进投资。主要建议涉及：金融科技和数字支付、AML、初始代币发行和安全代币发行（ICO / STO）、加密资产和中央银行数字货币。（Jdsupra）[2020/6/23]
①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算服务，以收取手续费牟利赣0203刑初361号）；
历史上的今天?| 美国法律协会要求各州撤销《虚拟货币示范法》:2019年3月25日，美国统一法律委员会(Uniform Law Commission)呼吁，正在考虑其拟议的《虚拟货币处理示范法》(model act)的美国各州不要急于立法，等待新联合委员会的调查结果，判定新技术对商业法的影响后再做决定。
2018年3月25日，前美国职业橄榄球队球员Evan Mathis日前拍卖已故美国棒球明星Mickey Mantle的一张棒球卡，媒体称，他准备接受比特币支付。该棒球卡估值350万美元，被Mathis誉为“职业运动球员卡中的蒙娜丽莎”。Mathis透露，他会接受比特币是因为数字货币制造很多新的财富，而且很多人可能新发现一些财富，希望持有资产多元化。[2020/3/25]
③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益。
声音 | 赵长鹏：不得不反诉红衫以公开结果，曾垫付77.9万美元法律费用:针对起诉红杉资本损害名誉一事，币安创始人赵长鹏今天连发11条推文回应。赵长鹏称，仲裁庭驳回了红杉的所有诉讼请求，但案件非常具有破坏性。此前，禁令和红杉对其的严重指控被公之于众，但由于仲裁是保密的，赵长鹏无法公开为自己辩护。禁令使其无法在2017年底为币安筹集资金，而这是市场的关键时刻。香港法院后来判定红杉在获得禁令方面的行为是滥用程序。红衫中国为此共承担了 240 万美元的相关法务费用，但却败诉了。即使在赢得诉讼后，他也不被允许将结果公之于众，因此必须反诉以公布结果。赵长鹏表示自己需要先垫付77.9万美元的法律费用，这对于大多数企业家来说是无法做到的。大多数企业家也无法在即将被提起诉讼的情况下为他们的创业公司获得额外资金。赵长鹏认为，许多初创企业别无选择，只能屈服于风险投资公司所采用的不公平条款或做法，尤其是一个非常著名的风险投资公司。赵长鹏称，他们不只是在防守，而是为行业而战。幸运的是，对于如今的企业家来说，现在还有其他选择。 赵长鹏欢迎人们使用基于区块链的筹款活动。[2019/5/24]
总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。
二、犯罪构成要件注意点
利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为”、“故意”、“违法所得”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。
危害行为—开设认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：
1.建立网站并接受投注的；
2.建立网站并提供给他人组织的；
3.为网站担任代理并接受投注的；
4.参与网站利润分成的。
此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。
故意—明知认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：
1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
2.为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
4.其他有证据证明行为人明知的。
以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。
违法所得—资数额认定
根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。
总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。
行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。
全球区块链合规联盟
“设立区块链行业标准，加强行业自律，共同维护良好的市场秩序和行业环境，为行业健康发展提供理论指导，推动行业健康可持续发展”。
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