【前言】如果说，要论证：打着虚拟货币交易所的幌子，做资金盘的模式；或者直接侵吞交易所用户托管资产的；交易所插针定向爆仓的，等等非常规、非正规模式下的交易所，是否在中国境内触犯刑事犯罪。刘律师认为，一定是构成的，没什么可以辩护的。但是，笔者今天要讨论的场景是：注册在境外、在境外合规取得交易所金融监管牌照、交易所使用的服务器在境外，且明确拒绝用户IP进行注册访问的虚拟币交易所。
当然：该类正规的交易所，跟用户有关联的因素，一般来说只有三个：其一、管理者：交易所的实控人或高管是中国人；其二、用户：交易所上的用户有境内的中国人，他们通过VPN“搭梯子翻墙”，或者“篡改大陆IP”、或者“购买境外马甲身份”等方式，绕开交易所拒绝用户使用的限制；其三、经营地：交易所的经营地全部或者部分经过中国境内。以上三个因素：导致了，在人们印象中的“纯外资属性的境外交易所”，也能够落入中国境内办案机构的管辖范围。
在下文中，刘律师将结合司法实务中的众多相关案件，以及办理的以上所谓的“正规的”虚拟货币交易所在中国境内涉及的刑事犯罪，谈谈对该种交易所模式在中国境内法律适用问题的思考。
第一、《刑事诉讼法》第十九条：
“刑事案件的侦查由机关进行，法律另有规定的除外。”其中的“法律另有规定”，一是指虽然实体法上列为刑事案件，但在程序法上规定不需要侦查，人民法院可以直接受理的刑事案件，自诉案件就属于这种情况；二是指法律规定应由其他机关或部门立案侦查的刑事案件。
第二、【刑事诉讼法】第二十五条：
刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
中国移动：将在5G网络、区块链等方面加强投入:10月19日消息，中国移动通信集团总经理董昕一行到雄安新区考察。董昕表示，下一步，中国移动将结合新区规划建设需要，聚合更多资源力量，进一步加强与新区的沟通协作，在“新基建”、5G网络、物联网、区块链等建设方面加强投入，为雄安新区建设发展作出新的更大贡献。（财联社）[2020/10/19]
第三、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释】第二条：
犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。
第四、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释】第三条：
被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。
交易所的买卖行为发生于互联网，如涉嫌刑事犯罪，应适用《刑事诉讼法》第二十五条、部《机关办理刑事案件程序规定》第十六条、第十七条及最高人民法院、最高人民检察院、部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条等规定，遵循“以犯罪地机关管辖为主，犯罪嫌疑人居住地机关管辖为辅”的地域管辖基本原则，根据争议案件事实与地点的紧密联系程度，在“网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地、被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地”范围内确定管辖。从法律依据上可以看出：
渣打：预计中国4月调降基准存款利率25基点:渣打银行经济学家Lan Shen和Shuang Ding在今日的报告中指出，考虑到中国第一季度数据疲弱、通胀降低，以及全球经济衰退，中国调降存款基准利率的条件已经成熟，预计4月下调25个基点。[2020/3/26]
第一、虚拟币交易所经营模式构成犯罪的犯罪地有管辖权；
由于：虚拟货币交易所在办案单位看来，属于“利用计算机网络实施的犯罪”，所以：实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等，都有管辖权。这就意味着以下地区在办理虚拟币交易所案件时都可能会获得管辖权：
1、服务器所在地：虚拟币交易所的服务器一般是亚马逊公司提供的服务器，在境外，所以不考虑，但如果用的是“阿里云”或者“华为云”，则杭州或者深圳的因为属于服务器所在地而获得了相应的管辖权；在这里，还要提醒大家注意一个问题：一些互联网大厂，出于对运费、人工等成本的考量，并不一定把服务器全部架设在本部，也可能在架设区位上会做出其他选择，比如：贵安华为云数据中心是华为云全球最大的数据中心，该数据中心总用地面积1521亩,建设规模超过100万台服务器,也是华为云在西南区域业务的重要承载节点。那么，如果是由该地的服务器延伸出的法律案件，是否贵安的办案机关也具有了管辖权呢？对于这个问题，从目前的司法实务来看，刘律认为值得推敲，但是理论上贵安是可以获得管辖权的，那么，虚拟币交易所经营模式构成犯罪的犯罪地范围就又广了一些。
2、网络服务提供者所在地：网络服务提供者的分类主要有以下5种：互联网服务提供商（ISP）、网络服务提供商（NSP）、网络应用服务提供商（ASP）、网络基础设施服务提供商（IaaS）、网络安全服务提供商（SaaS）。
中国工程院院士王坚：加快推进区块链技术在工业互联网数据确权、确责和交易中的应用:中国工程院院士王坚今日在人民日报上刊文《新基建释放“数字红利”》。文章表示，要从立法监管、技术创新、融通应用三个维度深掘工业互联网数据价值。其中，技术创新方面，要加快推进区块链技术在工业互联网数据确权、确责和交易中的应用，推动数据资产的有序流通、可信交易、合法变现。加强工业互联网数据接入安全、平台安全、数据应用安全技术研究，确保数据采集、传输、存储、处理、应用等各环节的数据安全，为数据价值的有效释放提供保障。在融通应用，要鼓励有基础、有需求、有动力的企业深度开展数据应用试点，打造一批基于人工智能、区块链的数据应用案例和业务解决方案，培育和构建数据创新和价值挖掘的应用生态体系，加强试点示范引领。[2020/3/16]
但是：如果要套用网络服务提供者所在地，必须要对应“交易所范畴下的主营业务”，一定是围绕交易所主营业务展开的网络服务提供者所在地；所以，如果境内的机构仅仅是交易所合作机构、或者经营的业务是交易所的非主营业务，比如说负责营销推广等非主营业务公司，则，不能生搬硬套网络服务提供者所在地；如果，交易所主营业务在境内，或者说交易所主要的运营团队、研发团队在境内，则网络服务提供者所在地，一般来说都是交易所在境内的所在地有管辖权；
3、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地。由于虚拟币交易所并没有网络侵权的模式，亦不存在被侵害的信息网络系统，所以，该条款不适用交易所的情形；
4、犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地；以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。
使用该条款：主要指代的是，在使用交易所的过程中，存在有“受害人”，那么，所谓的“合规的虚拟币交易所”，是否存在受害人？有办案单位指出：在交易所上投资虚拟货币的用户，只要有亏损，就是受害人。但是，这个观点，刘律师认为很有问题：原因在于：即使虚拟货币交易所的模式，可能在中国构成刑事犯罪，但在交易所上正常投资亏损的用户，并不能解释为交易所构成刑事犯罪的受害人。因为交易所即便构成刑事犯罪，其侵犯的法益，跟所谓的侵犯用户的利益，导致用户产生亏损，并没有什么关联。所以，只要在交易所上有正常投资亏损的用户，就援引“受害人所在地”的管辖，属于“关联性错误”，这也是实务中，很多偏远地方的办案单位办虚拟货币交易所案件依据“受害人所在地”管辖，被广为诟病的地方。针对这一问题，刘律师将在下文中进行具体论证。
现场 | 中国银行原行长李礼辉：法定数字货币可以推进普惠金融:1月15日上午，由易趣财经、一本区块链、《金融理财》杂志社主办的“破界·融合”区块链与数字金融高峰论坛在北京举办。中国银行原行长李礼辉指出，数字货币可能导向超主权、超银行的颠覆、法定数字货币可以推进普惠金融，不过可能导致公共存款从商业银行转向中央银行，可能会削弱商业银行初始的信贷能力。对于虚拟货币，实际上存在经济型的缺陷，比如价格不稳定。[2020/1/15]
5、被告人居住地。使用该条款管辖，需要办案单位给出来理由，根据《刑事诉讼法》第二十五条：为什么“被告人居住地的人民法院审判更为适宜”？
刘律师认为，由被告人居住地法院管辖，只能作为判断管辖地的一项辅助性原则，所谓被告人的居住地，是指被告人的户籍所在地、居所地。可是，什么情况才是“更为适宜”的？这一般是指：犯罪地难以确定的；或者是居住地民愤大，要求押回审判等情况。那么，当案件尚不满足上述这些特殊条件的情况下，就不能简单粗暴地无理由把相关案件放在被告人居住地来管辖；而是要结合具体的案情，进行综合研判分析之后，才能放在被告人居住地管辖。
判断当地被害人所在地的办案单位是否具有管辖权，首先要结合涉嫌的具体罪名来认定。以交易所涉嫌刑事犯罪，最可能涉嫌的“非法利用信息网络罪”和“组织、领导活动罪”为例：
其一，就“非法利用信息网络罪”，根据《刑法》第二百八十七条规定，该罪名规制利用信息网络实施三类法定行为，不涉及被害人及被害人财产损失，有管辖权的机关应限于“网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人使用的计算机系统所在地”。也就是说，只能在与上述相关的交易所服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，研发推广活动所在地等中确定合适的管辖地。
现场 | 嘉楠科技联席董事长孔剑平：希望努力可以使中国的区块链技术和应用引领全球:金色财经现场报道，12月3日，嘉楠科技联席董事长孔剑平在“2019CAN峰会——万物互链，区块链与全球经济新格局”开幕式上致辞表示：我们必须得感谢中央对区块链的高度重视，让大家对区块链这个行业有了更多的认识。区块链迎来风口，踏踏实实干区块链的从业者将迎来春天。另一个事情也充分验证了区块链正受高度关注，2019年11月21日，嘉楠科技在纳斯达克上市，被誉为区块链行业第一股，其实我们心里很清楚，大家并不是关心嘉楠科技上不上市，而是关心区块链第一股是谁，区块链公司合规发展是否有未来。
但是，区块链的火热也会带来各种行业乱象，中国很多人因为缺乏系统性的金融风险教育，融资误入歧途。鉴于区块链当下的热度和乱像，我们觉得有必要联合区块链行业的真专家们去伪存真，不把区块链的经念歪了。
区块链行业还处于非常早期，所有我们今天讲的可能在明天被验证，但也有可能都被证伪，2019CAN大会更希望能启发今天参会人员一起思考，我们需要充分利用中国广阔的应用场景，不停的迭代试错，真正创造有价值的区块链技术和服务。同时我们也要清醒的认识到中国在数学，密码学等底层学科领域的不足，希望通过一次次的传播甚至几代人的努力，未来中国可以在区块链等技术和应用上引领全球，成为硅基文明时代的引领之国。[2019/12/3]
其二，就“组织、领导活动罪”，可以考虑“被害人使用的计算机信息系统所在地”“被害人被侵害时所在地”以及“被害人财产遭受损失地”等管辖地。但前提是起诉意见书认定在某地有人员参与活动并发生财产损失。如果在案未有证据材料体现有受害人所在地用户报案或协助调查，也没有证据材料能体现某地与本案存在实际联系。那么，该地对于“组织、领导活动案”就不具备管辖权。
此外，要以被害人所在地作为管辖地，该地还应与案件具有强关联性。具体来说：
第一，对于交易所投资失败的用户，办案机关应当去查针对该用户和该笔投资款，交易所是否对其具有性等因素，而不是仅凭此就去介入交易所的一切行为。举个通俗易懂的例子：如果有消费者找到当地的食安部门举报，某个饭店的食品安全有问题，那么，食安部门只能就自身职权出发，从食品安全问题对该饭店进行介入，而不能去查处与自身职权完全无关的消防等问题，否则，必然会导致权力的滥用和错配。
第二，由于网络犯罪案件跨区域、涉众化特征明显，而犯罪案件是典型的有巨额罚没收益案件，在确定管辖权时应同时考虑有利于查明案件事实、保护被害人合法权益、保证案件公正处理及确保案件处理结果平衡统一等因素，由适当的机关管辖。如果是在全国范围内有重大影响、直接关涉万余人财产利益的重大案件，若将该案交给基层侦查，直接涉及将万余群众私人财产上缴某地财政，这显然失衡。也就是说，不应以极少数用户的微弱联系管辖涉全国各地数万名用户巨额财产权益的刑事案件。而应当考量活动主要发生地、主要人群所在地、危害结果实际影响地或主要影响地来确定管辖地。
综上所述，对于在交易所买币亏损的用户，当地受害人所在地的办案单位是否具有管辖权，要结合涉及的具体罪名和案情，充分考虑关联性要素来确定管辖。如果没有相应的法律与事实依据，就进行立案侦查，属于明显违反《刑事诉讼法》的行为，应当予以纠正。
依据《刑事诉讼法》第27条和2021年《最高法院刑诉解释》第18至21条的规定，指定管辖仅适用于以下三种情形：第一，管辖不明的案件；第二，更适宜其他法院审理；第三，指定下级法院将已受理案件移送至其他法院审理。根据《机关办理刑事案件程序规定》第22条，对管辖不明确或有争议的刑事案件，可以由有关机关协商，协商不成的，由共同的上级机关指定管辖。
刘律师认为：虚拟币交易所案件与涉证券期货类疑难复杂案件具有相似性。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》第13、14条规定，“打击证券违法活动应在证券交易场所、期货交易所所在地等部分地市的机关、检察机关、审判机关设立证券犯罪办案、审判基地。加强对证券犯罪办案基地的案件投放，并由对应的检察院、法院分别负责提起公诉、审判，通过犯罪地管辖或者指定管辖等方式，依法对证券犯罪案件适当集中管辖。强化地方属地责任。加强中国证监会与地方政府及有关部门之间的信息互通和执法合作，研究建立资本市场重大违法案件内部通报制度，有效防范和约束办案中可能遇到的地方保护等阻力和干扰，推动高效查办案件。在坚持金融管理主要是中央事权前提下，强化属地风险处置责任。地方政府要规范各类区域性交易场所，依法打击各种非法证券期货活动，做好区域内金融风险防范处置工作，维护社会稳定。”
因此，对于虚拟币交易所类型的案件，层报指定管辖要符合《人民检察院刑事诉讼规则》第21、22条的规定。如果并非管辖不明的案件，也没有法院已经受理该案件，明显不符合指定管辖的具体情形，不能随意进行提前的指定管辖，而是要层报最高人民检察院。
关于虚拟货币交易所构成刑事犯罪的案件，到底应该归属于哪个地方的办案单位管辖的问题，首先，考虑的是交易所主营业务所在地。由于虚拟货币交易所大多采用去中心化办公的模式，所以，关于怎样判断主营业务的问题：主要参考的是，交易所项目的实控人、高管所在地，实控人、高管所在地常常就代表了公司业务所在地；另外，还包括交易所技术、运维、研发团队所在地；如果，非交易所的主营业务，即便有具体的经营地点，也不应当算作交易所的所在地，也就不能被纳入“网络服务提供者所在地”的范畴了。
其次，要考虑实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地是否在我国境内。对于服务器所在地的判断方法，主要以实物所在地为准。如果综合研判具体案情，确实属于犯罪地难以确认等由被告人居住地管辖更适宜的情况，可以选择被告人居住地管辖。此外，对于在交易所买币亏损的用户，当地受害人所在地的办案单位是否具有管辖权，要结合涉及的具体罪名和案情，充分考虑关联性要素来确定管辖。
最后，对于虚拟币交易所类型的案件，层报指定管辖要符合《人民检察院刑事诉讼规则》第21、22条的规定。如果并非管辖不明的案件，也没有法院已经受理该案件，明显不符合指定管辖的具体情形，不能随意进行提前指定管辖。
我们认为：办案机关在处理虚拟币交易所案件时，应当持有综合评估，谨慎介入的态度，对案件做好充分分析研判之后才能立案，否则不仅会导致司法资源的浪费，也有违刑罚的本质是教育而非惩戒的初衷。对于虚拟币交易所，想要规避法律风险，需要提前做好合规工作，包括但不限于：拒绝用户IP进行注册访问，使用架设在境外的网络服务器，做好平台境内用户的有序清退工作等。必要时，可以聘请专业律师介入，结合具体运营情况，帮助设计合规方案，从而规避刑事犯罪的风险。
上海刘磊律师
企业专栏
阅读更多
金色财经
金色财经 善欧巴
web3中文
金色早8点
YBB Capital
吴说Real
元宇宙简史
郑重声明： 本文版权归原作者所有， 转载文章仅为传播更多信息之目的， 如作者信息标记有误， 请第一时间联系我们修改或删除， 多谢。