前言
近年刘磊律师团队办理了多起虚拟币被盗刑事案件。因立法滞后，最高人民法院没有相关指导案例，司法裁判不统一，窃取虚拟币行为该如何定性，在刑法理论和实务界众说纷纭。“币圈”粉丝们也经常找刘磊律师讨论。关注的焦点集中于盗窃虚拟货币应定何种罪名，量刑如何从轻。我们认为，随着国家对虚拟货币监管力度趋严，涉及虚拟货币相关行为的法律评价也随之受到一定程度的影响。
Part 1. 对虚拟币作出分级分类，影响罪名适用和量刑
我们认为，根据虚拟货币不同的生成机理、共识程度和有限性、稀缺性，可以分为三类：
类型一:借助区块链及密码学而形成唯一特解的虚拟货币且总量恒定，具有类似黄金的稀缺性，以比特币（BTC）、以太坊（ETH）为典型。
类型二：以法定货币为锚定对象而生成的虚拟货币，每一单位虚拟货币都对应着相应单位的法定货币，其市场价值波动较小，以泰达币（USDT）、PAX为典型。
类型三：借助区块链项目首次发行代币（Initial Coin Offering，简称ICO），类似股份公司首次向社会公众公开招股（Initial Public Offering，简称尔IPO），但有所区别的是，ICO几乎处于监管真空，它没有涨停、跌停、开关市的限制，7＊24小时永续交易，投资风险极大。里面还混在着一些空气币、币、山寨币，往往被用作和犯罪的工具，投资者跟风入市，极易被割韭菜。
充分认识三种类型虚拟货币的不同运作机制，有助于明确盗币案件法益保护及罪名适用问题：
级别一：虚拟货币类型一的“稀缺性”最强，市场规模最大，不仅应当承认该类虚拟货币的财产权益，而且应当在不影响国家金融秩序的情况下，尽量保护公众在持有、使用和交易中的权益；所以司法实践当中盗窃比特币、以太坊的案件，法院更倾向于认可这些主流币的价值，从而适用盗窃罪。
级别二：虚拟货币类型二虽然具有币值稳定、信誉较好的优势，但是因为发行成本低、发行机构门槛低的缺陷，极易削弱和冲击一国中央银行的地位和能力，因而需要法院结合个案在权益保护和维护金融秩序之间作出适当权衡。根据办案经验我们发现，盗取稳定币也极易被法院认定为盗窃具有财产价值属性的“财物”。
级别三：虚拟货币类型三的“成熟度”最低，受到的合法性质疑最强，监管真空和投资风险无节制导致了其造假成本低，极易成为、、等违法犯罪的工具，因此，在其形成足够完善的市场机制和监管机制之前，应当禁止该类虚拟货币的流通和交易。相应地，如果盗窃对象为ICO代币，特别说那些没有对应生态场景的空气币、币，司法机关是不能认定这些虚拟币具有财产属性的。
Part 2. 政策层面对虚拟货币法律属性的口径变化，亦影响此罪与彼罪的认定
2022年11月21日，北京检察院第三分院党组成员、副检察长吴春妹在最高检主管的《中国检察官》发表文章：《刑事检察 | 非法窃取比特币的刑法定性》。文章认为，如果以侵入计算机信息系统手段的盗币行为发生于2021年9月之前，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯“择一重罪”的处理；如果该盗币行为发生在2021年9月之后，则无法以侵犯财产犯罪予以规制，应以非法窃取计算机信息系统数据罪定罪。
我们认为，要理解前述这一观点，需要先厘清虚拟币政策变迁史。截至目前，关于虚拟货币法律属性的核心文件有三个：2013年的《关于防范比特币风险的通知》（简称《通知》），2017年9月中国人民银行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称《公告》）和2021年9月中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》简称《924通知》）。以上三个部门规范性文件生动表明国家的监管政策经历了虚拟币作为虚拟商品具有财产属性，到交易平台支配的比特币不具有财产属性，到完全否定财产属性三个阶段。特别是《924通知》对比特币等虚拟货币管控更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动一律严格禁止。
刘磊律师团队认为，从效力层级来说，以上三个文件是部门规范性文件，既不是法律，也不是行政法规或部门规章，没有法的强制约束力，根据罪刑法定原则，这些文件更不能超越《刑法》创设虚拟币构成犯罪的情形。
《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”客观地说，目前法律层面并没有明文规定虚拟币的法律属性。《刑法》及司法解释也没有明确将虚拟币定义为刑法上的“财物”。从目前的司法实践及裁判倾向看，目前各法院对虚拟货币是否具有财产属性司法裁判不一，并没有对此形成统一的裁判标准。并且在学术理论上至今仍存在较大争议。
《民法典》虽然对虚拟财产进行了规定，但理论上关于虚拟财产法律属性的争议依然存在。实质上，虚拟财产的民法规定只具有宣示性意义。即，立法主体并未从根本上解决虚拟财产的属性定位问题，依然需要司法主体根据实践需求进行具体认定。因此，在前置法律依据不明的情况下，具有财产属性并不必然意味成为刑法上的财物，对相关行为不一定要适用财产犯罪。
司法实践中，盗币行为定盗窃罪及非法获取计算机信息系统数据罪的判例均有。我们认为，盗窃虚拟币必然要获取账户信息或私钥，必然有侵入计算机信息系统的“手段行为”，盗币行为触犯计算机信息系统犯罪是没有问题的。适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，最高可以判处十五年有期徒刑，在绝大多数情况下可以实现罪刑相当，不会轻纵犯罪。但如果盗取的虚拟币属于类型一和二列举的高度共识代币和稳定币，且个案中法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，也可以适用财产犯罪定罪处罚，盗窃罪和计算机信息系统犯罪竞合，择一重罪处罚。
Part 3. 应甄别虚拟币取得来源，体现罪责刑相当
由于虚拟货币在我国并不存在官方认可的价值公示，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》也规定了禁止为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，因此在以数额定罪量刑时，司法实务中存在销赃金额、被害人损失金额、历史成本金额、评估价值、情节量刑等几种主要方式。
我们认为，虚拟币的犯罪数额认定，应当区别于传统的“财物”定价，并考虑虚拟币的取得来源。
第一种是法币交易所得的虚拟币，因为这些虚拟币本身就是用法定货币人民币兑换的，承载着原始价格，购买时的人民币价格可以作为犯罪金额的参考。币价波动很大，虚拟币带有很大的投机性质，我们的观点是坚持损失填平原则，不考虑预期利益，确保虚拟货币的价格认定应当与实际损失相当。
第二种是挖矿或空投所得的虚拟币，特别是挖矿，这是国家明令禁止的，违反公序良俗，在民事法方面是无效行为，因此挖矿这种前置行为不应当得到法律支持，挖矿取得的虚拟币在进行犯罪数额评价时，也应当有别于法币购买的虚拟币，做量刑从轻考量。
第三种，如果盗币后进行了销赃，兑换为稳定币、人民币，进行了占有、使用、挥霍，则销赃金额应作为犯罪金额。这也是目前司法实践中的通行做法。
我们认为，从法秩序统一的角度来说，民到刑，是从一般违法到严重违法这样的递进关系，对虚拟币的法律属性进行界定，也是一个立体构建完整的法律责任体系过程。在对虚拟币进行分级分类的基础上，分别定义其法律属性，合法的虚拟财产应当作为受保护的法益，犯罪数额以填平损失为限，这是既符合金融监管要求，又保护公民合法财产的做法。
此外，律师实务中对盗币数额巨大案件往往采用相对罪轻的“非法获取计算机信息系统数据罪”作彼罪辩护。刘磊律师团队认为，随着《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》实施，以及《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（2022年12月2日）（简称“数据二十条”）确立了数据产权、流通、交易、使用、分配等机制，数据的价值属性得到一定程度的确立，因此对罪状中“数据”的理解，也存在解释为“财物”的可能，盗币案件存在很大的辩护空间。
Part 4. 刘磊律师团队最新盗币案件裁判观点
刘磊律师团队承办的最新盗币案件，法院的裁判观点如下：
其一，比特币等虚拟货币兼具数据属性与财产属性特征，非法改变此类犯罪对象的占有状态既可能构成侵财类犯罪，也可能构成侵犯计算机信息系统数据类犯罪。当犯罪行为存在竞合情形时，应当结合行为人的主观目的，对其行为性质进行充分完整评价。由于在案证据证实，被告人系基于被害人所有的比特币等虚拟货币本身承载的现实经济利益而实施窃取行为，并非以破坏电磁数据为目标，其主观上具有侵财目的，且被害人遭受巨额财产损失。如以非法获取计算机信息系统数据罪进行规制，上诉人的侵财目的则没有被评价，被害人所遭受的财产损失亦无法得到保护。
其二，关于犯罪数额的认定，鉴于被告人控制的部分虚拟货币已进入流通环节，且存在交易对价，该销赃价格亦反映了被告人与购买者之间的合意价格，原审法院将王通过出售涉案部分虚拟货币的实际违法所得，认定为盗窃数额，未出售部分作为量刑情节一并予以考虑，已对上诉人有利，并无不当。此外，在案审计报告针对被告人违法所得的来源系其出售部分涉案虚拟货币所得，以及该部分违法所得的具体去向进行了审计确认，并未违反国家规定。综上所述，法院认为被告人构成盗窃罪而不构成侵犯计算机信息系统数据类犯罪。
该案也说明了，对于盗窃虚拟币相关案件，还是要根据具体的手段、情形等综合认定被告人的具体构罪情况，并进行针对性辩护。
上海刘磊律师
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