近日，《中国检察官》公众号刊载了一篇北京市检三分院检察官撰写的题为《非法窃取比特币的刑法定性》（以下简称“《定性》一文”）的文章，文章认为，认定非法窃取比特币行为性质，必须先解决比特币能否成为刑法意义上财产的问题，即比特币所附着的支配权益能否成为刑法所保护的法益。关于盗窃虚拟数字货币究竟应当以盗窃罪规制还是以非法获取计算机信息系统数据罪规制，近年来一直是司法实务界研讨的热门问题，笔者曾经在其他文章中谈过，纵观我国盗币案件判决，呈现了盗窃——非获——盗窃的转变过程，目前各地多以盗窃罪追究盗币者的刑事责任，比如文章中提到的朝阳区人民法院判决的盗币案件，以及前不久上饶市广信区人民法院判决的盗币案件，等等。
从北京地区来看，关于涉虚拟数字货币类案件，海淀和朝阳办理的相对较多，而北京三分检作为朝阳检察院的上级单位，最新朝阳盗币案改判的裁判观点与《定性》一文相呼应，作为关注虚拟数字货币刑事辩护的律师，更应当对《定性》一文仔细研读，以期寻求对辩方有利的观点。通读全文后，有如下思考，亦或是困惑，求教于各位前辈同仁。
一、比特币是否具有财产属性？
2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于防范比特币金融风险的通知》（以下简称“2013年《通知》”）规定“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。”这是首次以部门规章的形式正向肯定了比特币的“虚拟商品”属性。而《定性》一文认为，2021年9月中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年《通知》”）完全否定了比特币的财产属性。文章认为，2021年《通知》对比特币等虚拟货币管控更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动，一律严格禁止，也即明确交易平台上比特币的业务活动均为非法活动。延续了2017年《公告》精神，认定交易平台支配的比特币无法作为刑法意义上的财产。
笔者注意到，无论是任何层级的文件，从来没有否认过比特币“虚拟商品”的属性，即便是号称史上最严监管的2021年《通知》。相反，2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》中，再次明确“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”。这里的“虚拟”二字，并不是指价值虚幻或者法律性质虚假，仅是为了与传统有形财产相区分。《民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。其中既包含数据，也包含网络虚拟财产，那么“虚拟商品”能否被认为是“网络虚拟财产”？笔者认为，从一般大众认知的角度来讲，应当是可以的。老百姓不懂得那么多的法律概念，只关注它是不是个“东西”，是“东西”的话是否归我所有，以及我的“东西”被别人拿走了怎么办。
《定性》一文认为，随着2021年《通知》的出台，个人支配的比特币是否被国家认可，则需要根据国家监管政策精神进行解读和判断。文章提到，“个人纯粹支配不用于任何交易的比特币，此时比特币不存在于被法秩序认可的交易之中，意味着其本身就不具有交换价值。其对支配人而言是否具有使用价值值得商榷，或者说即使比特币能够实现支配人一定的精神、感情满足，但其使用价值也无法达到刑法保护的程度或者说没有刑法保护的必要，无法成为刑法意义上的财物，无法具有财产属性。”对此，笔者持否定态度。2021年《通知》出台后，也有很多朋友咨询个人持币是否合规，笔者认为，针对当前政策，“币囤不炒”肯定是完全合规的，也是应当受到法律保护的。如果认为比特币不存在于被法秩序认可的交易中，不具有交易价值，那么玩家在离岸做合规交易是否被法律所禁止？在其他国家的合法交易平台上是否具有交易价值？比特币的价值并不仅仅限于囤币和交易，如果使用比特币作为消耗品在区块链上做上链记载，包括使用比特币网络过程中消耗比特币作为手续费，是否体现了比特币的使用价值？笔者认为，比特币的使用场景并不只有“交易”一种行为模式，也不只有在国内有交易场景，在以“法秩序认可”为要素考虑比特币财产属性时，应当具有国际视野和技术视野。
《定性》一文还认为，基于2017年9月中国人民银行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“2017年《公告》”），交易平台支配的比特币不具有财产属性，但个人间持有、交换比特币的财产属性未被否定（截至2021年《通知》前）。笔者认为，关于这个观点，在实践中存在诸多矛盾之处，或者说在实践中难以操作和把握，须当知道，比特币的持有或交易都需要载体，可以是钱包、交易所，亦或是通过私钥、硬件等物理方式转递，既然认为个人持有的、交换的比特币具有财产属性，那么个人存在于交易平台中的比特币是否具有财产属性？两个自然人之间以交易所为媒介交易的比特币是否具有财产属性？即便是交易平台，其隶属公司或实际控制人持有的比特币存放于交易平台又该如何定性？即便是交易平台本身的币，其存放于硬件冷钱包中的币已经脱离了交易平台本身，又该如何理解？
二、关于盗币案件按政策时间段区别定性是否合理？
《定性》一文认为，在明确了比特币的刑法属性的前提下，非法窃取比特币根据行为手段、支配主体不同，可以分为三种情形予以认定，主要依据是政策时间段内比特币是否具有财产属性。“如果行为发生于2017年9月之后，此时交易平台的比特币不应认定为刑法意义上的财产，不能以侵财类犯罪来规制。”笔者认为，如前所述，交易平台中的币并非归平台所有，其实际持币人仍是个人，既然认为此间个人持有的比特币具有财产属性，行为人盗窃了个人存放在交易平台中的比特币，该如何定性呢？《定性》一文似乎只考虑了币在哪的问题，没有考虑币归属于谁的问题，如果按照文中观点，仍应当定性为盗窃罪。包括笔者前文提到的具体情形，交易平台的币存放于硬件冷钱包，而冷钱包通常由个人来掌管，按照文中的观点，交易平台的币不具有财产属性，但实践中基于个人持有的情况，似乎应当定性为盗窃罪，如此定性显然与文义相悖，但实践中此类情况恰属普遍情况。
《定性》一文认为，“针对利用计算机信息技术非法窃取个人支配的比特币的行为，如果该行为发生在2021年9月之后，无法以侵犯财产犯罪予以规制，应以非法窃取计算机信息系统数据罪定罪。”笔者认为如此定性仍然存在先天缺陷，众所周知，非获的入罪标准有三种，损失、条数、获利。基于虚拟数字货币领域的行为习惯考量，如果行为人利用计算机信息技术窃取了比特币，但不做变现操作（实质上此种行为在币圈极为常见），或者仅做币币交易，不做法币交易，此时又该如何评价呢？获利？没有。条数？不够。损失？众所周知，非获罪所称的损失仅限于“包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”，按照币的价值？与文义相悖，且通常来讲不能认为是“直接造成的经济损失”，作为个人通常无法举证“恢复数据、功能而支出的必要费用”，则损失也不能认定，那么以非获罪追究盗币者的责任，如何入罪？在此多说一句，实质上当前的非获罪案例，所谓的“损失”都是被害人“做出来的”，比如发现被盗，找一家技术公司做个软件维护升级等等，虽然不能说造假，但也并不符合刑法的精神内核。
三、如此定性，是否会引发新的问题？
笔者对于《定性》一文下述观点持有异议：“窃取他人比特币私钥将比特币转移的行为。如果在2021年9月之后，则无法以侵犯财产犯罪予以规制，同时因手段行为等未能被其他如非法获取计算机信息系统数据等犯罪行为所评价，无法认定构成犯罪。”须当知道，刑法的基本原则包括法益保护原则，《定性》一文也认可，没有监管文件明确2021年9月后个人持有比特币的情形，但如果仅以此为由对盗窃私钥的行为不做刑法上的评价，从某种意义上讲就意味着实质抛弃了持币人的法益，比特币不是物品，不能随身携带，不能存在银行，私钥是虚拟数字货币的唯一凭证，如果对盗窃私钥的行为不加以评价，那么会不会引导行为人更加肆无忌惮的采取此种方式实施犯罪行为？笔者的担忧并非没有道理，随着虚拟数字货币投资不受法律保护，已经涌现出了诸多的“币圈老赖”，就是钻政策和法律的空子，嚣张的“欠钱不还”，同样由于司法机关以虚拟数字货币不受法律保护为由拒绝立案，近期币圈线下币、抢币案件持续高发。
如果按照《定性》一文的观点，对于2021年9月之后发生的，行为人敲诈比特币的行为该如何评价？抢劫比特币的行为该如何评价？比特币行为又该如何评价？如果比特币是被害人2017年9月后一直合法持有的，并非因行为人加害而兑换的比特币，岂不是同样无法做刑法意义上的评价？显然违背社会大众的朴素认知。刑法的宗旨是惩罚犯罪，保护人民。正如北京市第一中级人民法院刑一庭庭长张鹏曾谈到，“数据犯罪说无法评价采用抢劫、等手段从被害人处获取虚拟财产的行为。在社会公众对于网络虚拟财产与现实财产之间的交易转换已经具备一定认知的基础上，做此解释不违背社会公众的预期可能性与罪刑法定原则。”
四、关于比特币，到底谁说的对？
从辩护律师的角度出发，《定性》一文的主旨思想实质上更加支持辩方观点。在盗币案件的辩护中，针对定性问题，辩护人基本会朝着非获的方向去努力，例如笔者曾在浙江某地代理的盗币案件，最终被告人被以非获罪追究刑事责任，并适用缓刑。同样的，针对涉币类案件定性争议，辩方可以以该文章观点支撑己方观点，实现罪轻辩护和无罪辩护。
《定性》一文的主旨思想，与最高人民法院的观点是保持一致的。最高人民法院原副部级专职委员胡云腾曾在某研讨会中提到：最高人民法院主流观点认为不能将虚拟财产等于财产，而应按数据处理。在罪刑法定原则下，虚拟财产（加密资产）还没有进入刑法，其法律属性是多元的，不能简单等同于财产、数据或货币，宜将之作为权利束处理。最高人民法院研究室刑事处处长喻海松曾在某研讨会中提到：在前置法律依据不明的情况下，具有财产属性并不必然意味成为刑法上的财物，对相关行为不一定要适用财产犯罪。侵犯商业秘密罪的适用就是例证。同理，可以认为非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的对象“数据”同样可以具有财产属性。在确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的情况下，比如没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的，也可以考虑通过手段行为予以评价；在极个别法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，作为例外，可以考虑将行为对象解释为财产性利益，尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然，这样一个处理路径实属当下的“权宜之计”，系统妥当解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不断完善。
实务中，支持应当将虚拟数字货币作为财产性利益予以保护的亦不在少数。例如清华大学法学院教授劳东燕认为：财产犯罪的构成要件应作与时俱进的理解和重构，财物概念也要做与时俱进的发展，以符合网络时代的规范保护需求。将财物理解为权利束的发展倾向值得肯定，也符合历史趋势。鉴于无体物的物权属性，对于部分可以财产犯罪予以保护的虚拟财产，应解释为财产性利益。北京市第一中级人民法院党组成员、副院长谭劲松认为：至于将虚拟货币认定为虚拟财产或财物是否需要法律予以明确，基于法无明文禁止即合法的基本理念，只要其具有财产特征且法律不禁止个人拥有，就应视作财产而为法律所保护，法律认可与否不应成为障碍。上海市检察院第二分院第三检察部副主任吴菊萍认为：侵财类犯罪的打击范围也逐步扩大。根据司法解释，刑法不予保护的财产，甚至是等违禁品，从打击特定行为的角度出发，也可以成为侵财类犯罪的犯罪对象。将虚拟货币解释为侵财犯罪的对象面临的障碍显然更小。
五、结语
从来没有一个事物像比特币一样，让法律如此纠结。笔者认为，比特币还是那个比特币，仅仅因案件发生的时段不同，财产属性若有若无，没有体现出法律的可预期性，更会让社会大众无所适从，进而滋生新的法律问题。笔者文章提出的观点或者疑问，也希望立法者能够考量行业特征和区块链技术层面的问题。法律应当及时回应实务，针对虚拟数字货币，相关部门应当及时完善立法，亦或是通过两高一部会谈纪要等更为灵活的方式，对涉币案件提供法律支撑，让一线司法实务人员不再纠结。笔者关注到，国家外汇管理局管理检查司副司长黄卉11月22日在2022金融街论坛年会上表示，共同推动完善虚拟货币等相关领域立法，加强虚拟货币的交易治理，按照不同类型不同功能将其纳入非法支付结算，非法证券或者非法代币等监管范围。这应当被看作为积极的信号。诚如车浩教授所言，针对虚拟货币是否属于财产，不存在本质主义的回答，国外相关规定参考价值有限，司法实践也不能根据个别经验进行归纳。对此应回到刑法基本原理，结合我国在不同阶段的情况与法秩序变动进行判断，对该问题的回答完全可能随着时代发展和政策调整而不断变化。
作者：刘扬
北京德恒律师事务所合伙人、刑委会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家（国家级重点实验室），北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长（杨芙清院士任学会会长），北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式：13581751329。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。
刘扬律师
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