近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。
境外货币在我国刑法的地位
在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。
美国金融犯罪执法网络 (FinCEN) 任命首位首席数字货币顾问，拟降低非法金融风险:官方消息，美国金融犯罪执法网络 (FinCEN) 代理主任Michael Mosier宣布，前美国司法部官员Michele Korver现在担任FinCEN的第一位首席数字货币顾问；Jayna Desai以前在美国海关和边境保护局工作，现在担任FinCEN的第一任战略传播总监。 Michael Mosier表示，Michele Korver带来了丰富的数字货币专业知识，并将成为协调努力的巨大领导者，以最大限度地发挥FinCEN的创新潜力，扩大金融机会，同时最大限度地降低非法金融风险。[2021/7/7 0:32:05]
根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”
海南工信厅：企业不得非法从事ICO、虚拟货币买卖:继5月9日海南出台《关于印发海南省加快区块链产业发展若干政策措施的通知》后，5月15日海南工信厅紧急再次发文，题为《海南省工业与信息化厅关于严格依法开展区块链相关业务的通知》。新通知指出，各相关企业要严格依法依规开展区块链相关业务，要严格遵守《中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局 银监会 证监会 保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，不得非法从事代币发行融资活动，不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。此外，通知要求省内各互联网产业园区、互联网创新创业基地、互联网众创空间要进一步强化风险甄别、风险防控的意识和能力，在招商引资时要加强对目标企业业务的审核，确保引入合法合规经营的企业；对于在国家相关法律法规的框架下开展业务的企业要坚决支持，对存在违法违规行为的要及时报告并配合有关部门给予坚决打击。据此前报道，《关于印发海南省加快区块链产业发展若干政策措施的通知》指出，海南出台区块链专项规划，将设立10亿元区块链产业基金。[2020/5/21]
由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。
山东厅重点打击以“虚拟货币”等为幌子的非法集资犯罪:山东省政府新闻办召开新闻发布会，发布会上提到，山东省经济领域违法犯罪还处于多发态势。一是实施“庞氏局”的P2P平台、打着“养老服务”“虚拟货币”“区块链”“外汇投资”等幌子实施的非法集资犯罪和打着“消费返利”“电子商务”“虚拟货币”“区块链”“炒外汇”“爱心慈善”“军民融合”“一带一路”等幌子实施的犯罪蔓延迅速，具有极强的迷惑性和利诱性，社会危害严重。这些严重扰乱市场秩序的非法经营犯罪活动等都是与广大人民群众切身利益密切相关的经济犯罪，都是机关打击的重点。（新浪财经）[2020/5/12]
USDT的性质分析
动态 | 美国一男子因涉嫌分销获刑9年 包括加密货币在内的8000万美元非法收入被没收:据Vancouver Sun消息，美国地方法院法官William Hayes周二在圣地亚哥的法庭上判决名为Vincent Ramos的男子9年监禁，因其通过专业的加密技术帮助暴力犯罪组织逃避警察的追捕。去年10月，Ramos承认使用特殊装置协助向加拿大、美国等地分销可卡因、和甲基苯丙胺等。Hayes还下令没收拉莫斯的8000万美元非法收入，其中包括在国际银行的现金、房地产、加密货币账户和金币。[2019/6/2]
USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。
但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。
在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。
综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。
USDT兑换业务的刑事法律风险
基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。
此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。
然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。
写在最后
USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。
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