作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任、卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师
在大多数国家，当地法定货币兑换外汇，往往会受到诸多监管。但是随着数字货币，特别是USDT这类稳定币的出现，不同法币的兑换可以通过数字货币作为媒介进行转换，通过此种方式进行跨境的资金转移，使得监管部门更难以管控。
此前相关走地下钱庄的“法币对敲”模式可谓是相当“隐蔽”，因为单纯的法币对敲模式下，人民币交易流水和外币交易流水分别在境内和境外发生，已经是很难察觉，但是人民币的接收方和打款方，往往无法解释此类大额资金流动的真实原因，根据人民币流水可以顺藤摸瓜调取相关证据。
DCG创始人：央行可以通过贝莱德的比特币私人信托安全地投资比特币:金色财经报道，Digital Currency Group 创始人 Barry Silbert 表示，借助贝莱德的比特币信托，全球中央银行现在有了一种简单、安全的方式来投资比特币。在周四推出比特币私人信托之后，Barry在他的推文中提出了有关贝莱德与中央银行业务关系的有趣事实，并暗示中央银行可能很快就会开始投资比特币。贝莱德是全球最大的资产基金管理公司，为包括中央银行在内的机构客户提供约 9 万亿美元的资产。（cryptoslate）[2022/8/12 12:19:38]
但是，一旦以数字货币/虚拟币作为媒介，比如使用人民币购买USDT，然后以美金交易对出售USDT，在境外接受数字货币对应美金，此种数字货币对冲交易下，人民币最终还是转换成了美金，如果分割来看，购买USDT，出售USDT的行为都只是单纯的数字货币买卖行为，人民币的交易流水，背后承载的是合法的数字货币交易。
过去1小时BUSD新增地址数（7d MA）创近一个月来新高:7月31日消息，据Glassnode数据显示，BUSD新增地址数（7d MA）达到22512个，创近一个月来新高。此前7月5日观察到的数量为22464个。[2022/7/31 2:49:50]
类似模式下，多年前有过被指控非法经营罪的案例，但是检方最终决定不起诉，原因并非证据不足，而是检方认为这种交易不属于换汇，而是属于数字货币买卖。
笔者认为当时的检方的认定是正确的，买卖外汇类非法经营罪侵犯的客体是国家的外汇金融管理秩序，对象是外汇，数字货币本身不是法币，更难称外汇，因此不能定性为外汇类非法经营罪。
但是，这种监管的空白区，未来可能发生改变，监管层已经明确注意到此种行为的风险。
跨链桥Stargate已建立ETH池并支持ETH跨链转账:6月30日消息，跨链桥Stargate官网信息显示，协议目前已建立ETH池并提供ETH跨链桥服务。[2022/6/30 1:41:06]
近期,国家外汇管理局副局长陆磊表示,应用区块链技术,可以轻松绕开银行,实现资金跨境流转。与此同时,数字货币也是潜在威胁——用各种虚拟币作为中介,先将汇款人所在地的法币转为代币,再在收款端将代币转为收款人所在地的法定货币,在事实上完成跨境支付。
由此可见，从行政监管层面，官方已经注意到此种行为可能会涉嫌相关风险，即监管层认为数字货币交易行为本身已经拥有了跨境支付功能，而对于数字货币交易平台提供和去中心化交易服务，成为了监管空白区，未来加强这类监管或成可能。
英国央行行长卡尼：不排斥英国央行创造出自己的数字货币:卡尼：不排斥英国央行创造出自己的数字货币，但近期可能性不大。随着时间推进，分散式账本技术可能大幅改善现金付款和证券交易的清算和结算。1、需要更好地监管加密资产。2、现在该对数字货币和相关资产提出与其他金融系统同样的标准，而不是全然禁止。3、加密货币并未对金融稳定构成重大风险，金融稳定委员会（FSB）本月将向G20汇报金融稳定问题。4、加密货币作为货币而言是失败的，“已经表现出泡沫的典型标志”。5、加密货币顶多只对部分人有用，在有限程度上等同于传统货币。6、如果被普遍采用，比特币等加密货币的固定供给量将带来通缩倾向。7、加密货币给消费者和投资人保护、、恐怖主义融资以及逃避纳税和国际制裁等带来一系列问题。[2018/3/2]
但是，监管的手段有多种，行政违法还是刑事犯罪？
从外管局人士的发言来看，相关部门已经把这种双向对冲交易模式整体评价为一种非法兑换外汇的行为，违反了《外汇管理条例》。数字货币交易者的身份，已经转换成为了一个换汇者。但是从单个行为来看，此种行为，不管是人民币买入数字货币，还是卖出数字货币收取外汇，每一步都是正常的数字货币交易行为，其交易的目的到底是炒币获利还是转账资金，实际上比较难以判断。如何区分，需要更加明确的监管规定和实践经验，可能会以交易是否有获利结果、交易金额、频次、方式等等作为重点评判依据，从而对相关换汇的评级给予相关的行政处罚。
提供交易的平台是否会变性为地下钱庄？
根据目前相关法律法规的规定，对于提供非法的外汇交易，倒买倒卖外汇的相关平台和个人，比如地下钱庄，一般是定性为非法经营罪。而一旦外管局或相关监管单位将这一种通过数字货币作为中介双向换汇交易定性为非法买卖外汇，那交易平台是否会构成一个提供倒买倒卖交易的地下钱庄？
去中心化的交易模式下，不存在中央交易对手
问题的关键就看交易平台是否承担了一个中间交易方的角色。如果是采用C2C的模式，往往并不存在一个中间交易方。因为通过C2C的交易，也就是客户向平台上的其他数字货币持有者购买，平台本身只是提供数字货币交易的信息和外部监督服务，比如A客户持有人民币向B客户购买数字货币，然后将数字货币出售给C客户获得相关的外汇，此种去中心化的交易模式下，根本就不存在一个中间交易对手。因此即便能够判定A客户属于违反外汇管理条例违法兑换外汇，也无法找出为其提供服务的地下钱庄在哪里，刑事打击的重锤会遇到难题。而且即便是B和C就是同一个客户或承兑商，也不能够直接认定其开展了兑换外汇的业务。
但是如果有一家公司或团队，专门开展以数字货币为媒介的外汇兑换服务，其在数字货币交易平台上专门招揽客户为其提供人民币-数字货币-外汇的全套兑换服务，也就是说其开展业务的本身目的，是收取外汇兑换的佣金，而不是赚取数字货币涨跌的兑换差价，此种行为在未来的监管模式下是有可能被定性为非法买卖外汇型非法经营罪的。
因为，在这种业务模式下，即便从单个交易行为来看属于数字货币买卖，但是提供此类交易的中介平台或者承兑方，即便不是开展外汇业务，也属于一种跨境支付业务，即便不是定性为买卖外汇类非法经营，也可能定性为开展违法的支付结算业务。这种将单个合法行为综合判断成相关的违法犯罪行为的模式并不少见。比如在非法集资案件领域，P2P的超级债权人模式，从单个行为模式来看，债权持有人和投资者之间的债权转让行为属于合法的民事行为，但是，如果整体评价超级债权人的这一种针对不特定对象的债权转让行为，就会被判定为一种非法的面向公众融资行为，涉嫌非法吸收公众存款罪。
或许不久的将来，会有相关的部门规范性文件，甚至两高的司法解释对此问题进行规定。
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