作者按：最新修订的《证券法》出台了，看点很多，对于传统证券市场的影响笔者不再赘述。本文拟探讨的是，新修订的《证券法》与虚拟货币是否有关？
最新修订的《证券法》近期落地了，在该法下，虚拟货币相关活动有没有被立法者关注到，是否适用《证券法》？
这几乎不是一个问题，该法的立法者当然注意到了虚拟货币，但虚拟货币不适用《证券法》似乎是一个显而易见的答案。因为众所周知，由来已久，监管层对于虚拟货币总体上的负面评价态度几乎没有发生实质性的变化，尤其是在2019年10月以来，国家一边高举鼓励区块链技术发展的旗帜，一边高举打击虚拟货币发行融资及交易平台的大棒。虚拟货币想要通过证券行业的立法部分获得合法名分，在目前阶段还属于非分之想。
但是，从另一个角度来看，答案可能并非如此简单直接。根据新修订的《证券法》的内容，笔者理解，《证券法》为未来对证券型虚拟货币纳入《证券法》的监管留下了法律空间，并且《证券法》对境外证券型虚拟货币的发行和交易行为具有一定情形下的有限管辖权。以下为一家之言，仅供参考。
轻量级区块链Mina推出生态首个DEX项目LuminaDEX，将支持zkKYC:5月17日消息，据官方消息，轻量级区块链 Mina 推出生态首个 DEX 项目 LuminaDEX，该项目将支持 zkKYC，从而实现合规和可扩展的 DeFi。[2023/5/17 15:08:31]
证券型虚拟货币未被纳入“证券”的范畴
除了比特币、以太坊等均有支付功能的虚拟货币外，目前市场上发行的大多数虚拟货币或多或少带有分红权、收益权、回购权、利息收取权等具有股权或债权的属性特征，因其功能和用途，一些国家将该等虚拟货币认定为证券，纳入该国证券法的监管范畴，有关该等虚拟货币的发行和交易适用该国证券法。
我国新修订的《证券法》在界定“证券”时，沿用了原来《证券法》的立法技术，未给“证券”作出明确定义，而是采取了列举加兜底的开放式立法模式。此次《证券法》所列举的证券，除了原有的股票、公司债券外，新增了存托凭证，并且将资产支持证券和资产管理产品视为可由国务院依照该法原则作出专门规定的证券，但是未将带有证券属性的虚拟货币列为证券的一种，也没有增加类似美国证券法下“投资合同”这一类的证券类别。
Tron区块链上USDT交易数量已连续三周超过以太坊:1月21日消息，由于以太坊上交易费用仍然很高，Tron区块链上USDT交易数量已经连续三周超过以太坊。数据显示，在过去四周内，以太坊每周的USDT交易数量稳定在150万笔左右。但是在Tron上，每周交易数量已从12月中旬的约90万笔增长到1月第二周的近200万笔。（CoinDesk）[2021/1/21 16:39:06]
在《证券法》的修订过程中，曾有人提议扩大证券的范畴，将证券型虚拟货币纳入证券的范围。但是，新修订的《证券法》并未将具有股权、债权等证券属性的虚拟货币纳入其中，笔者理解各中原因很多，可能至少有以下几个方面考虑：
(1)虚拟货币本身的特性决定了很难将其关进监管的笼子。即使证券型虚拟货币的发行和交易有其一定的积极作用，但是虚拟货币天然带有匿名性、跨境流通便利性等特征，给国家的反、反恐怖融资、外汇、税收、金融货币体系的稳定带来了诸多问题和挑战，并且各种以币之名、行、之实等违法犯罪行为屡禁不止，而目前的监管技术尚不成熟，监管资源也不充分，跨境监管更是需要其他国家的协同而难度较大，在未能形成相对有效的监管机制的情况下，“一刀切”虽然简单粗暴，但可以风险最小化。
世界知识产权组织探讨在IP办公室应用区块链和AI等技术:区块链和AI被认为是当前和未来所有技术领域的驱动力。在过去十年里，这些技术已进入每一个行业，彻底改变其工作方式。世界知识产权组织（WIPO）最近组织的研讨会强调了知识产权（IP）办公室对区块链技术的需求，并就如何将其用于IP资产管理提供了一些想法。在此之后，许多IP办公室已经开始看到如何在其实践中实现区块链和AI。区块链和AI将在开发完全自动化的办公室中发挥重要作用。此外，IP保护区块链、AI和自然语言处理领域的创新，同样的创新也可以用来加强IP办公室处理知识产权的现有方式。分布式节点的概念将加强IP办公室，增加专利、商标和版权的处理。许多国家的办公室在采用这些技术，并探索各种途径在各种形式的IP中实现人工大脑和防篡改存储。此外，区块链和AI有助于简化和加速专利申请过程，改变专利、商标和版权的用户体验。区块链技术在IP领域可能面临实施挑战，因开发商大多是私营或半私营企业，目前缺乏确保公共利益的监管机构。这可能会延缓其在该领域的增长速度。如果监管机构能消除公众对使用加密货币的恐惧，并提高对数字记录保护、免受黑客攻击和数据访问权干扰的意识，这项技术可能会很快被采用。（IAM）[2020/4/8]
(2)在虚拟货币的法律属性和分类尚无明确法律依据的情况下，仅分类监管和规范其中的一种证券型虚拟货币也缺乏依据。截至目前，除了包括证监会、人民银行在内的五部门在2013年12月印发的《关于防范比特币风险的通知》及此后司法实践中对比特币、以太坊等虚拟货币作出了定性外，我国未在高位阶的法律法规层面对虚拟货币进行明确的法律定性和分类。《民法总则》中也只是对网络虚拟财产有一个笼统的、概括性的规范——法律对网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定，但是，目前并没有法律明确虚拟货币是网络虚拟财产，也没有法律对虚拟货币财产的保护作出明确规定。
公告 | 中装建设：正在建设区块链金融技术平台，以解决行业内中小企业的融资难等难题:中装建设(002822.SZ)董事会秘书于桂添在演讲时表示，中装建设的控股子公司装连科技正在建设的区块链金融技术平台，是一个建筑装饰产业联盟链。该联盟链将结合大数据、人工智能和物联网等技术，将传统产业经营和物流等供应链业务数据化，搭建核心企业、供应商、税务机关和金融机构等联盟成员间的分布式账本，重构实体产业间的信任格局，解决行业内中小企业的融资难、融资贵等难题。（证券时报）[2019/12/23]
(3)区块链和虚拟货币区别对待、扬链抑币是当前的监管基调。国家不可能一边禁止虚拟货币交易平台在国内的经营活动和项目方的发币融资，一边通过《证券法》的修改为证券型虚拟货币的发行和交易提供行为规范，间接认可部分虚拟货币发行和交易的合法性。
虽然新修订的《证券法》没有给证券型虚拟货币一个归属于证券的名分，但是，为了应对证券市场的发展和产品创新，《证券法》还是保留了立法的灵活性，继续授权国务院依法认定其他证券。因此，理论上而言，《证券法》给证券型虚拟货币未来纳入《证券法》的监管留下了空间，在未来时机成熟时，由国务院出台专门规定进行认定即可。
菲律宾公司使用区块链技术更快地转交可移动资产:近日，菲律宾公司Acudeen Technologies Inc与香港数字物流供应商Openport合作，使用区块链技术成功并有效地让企业以较少的交易时间完成实物资产的转交。Acudeen的首席执行官Mario Jordan Fetalino III表示，菲律宾首个在无需联系卖家付款人的情况下使用区块链发票的用例已成功得到确认。 据悉，这种交易的验证通常需要21个小时左右， 但使用区块链技术以后，只需两个小时就可以验证发票并成功为卖家提供资金。[2018/5/21]
由于证券型虚拟货币未被纳入新修订的《证券法》所列的证券范围内，对于证监会等七部门于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中提到的代币发行融资的定性问题，大概率仍将按照现有的罪名处理，而基本上不会被按上“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等与证券犯罪有关的罪名。
对于境外证券型虚拟货币的发行和交易或拥有域外管辖权
针对证券市场的全球化潮流，为了防范跨国证券欺诈，保护我国的市场秩序和投资者权益，新修订的《证券法》首次加入了域外管辖条款，使得我国《证券法》同《刑法》、《反垄断法》一样，也具有了域外管辖的效力。《证券法》规定，在中国境外的证券发行和交易活动，扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照《证券法》处理并追究法律责任等。
从上述条文的表述及学界的探讨来看，笔者理解，《证券法》所设置的域外管辖权主要参考和借鉴了美国联邦法院所发展出的域外司法管辖权的测试标准——“效果标准”，即某一行为即使发生在我国境外，且行为人不具有中国国籍或不是中国境内注册的实体，但如果该行为对我国的市场秩序或投资人的合法权益产生损害的，我国的《证券法》就有管辖权。
放到证券型虚拟货币的情境中来讲，比如在美国证券法下，项目方发行的大部分虚拟货币属于投资合同，因而属于证券的一种。如果境外主体在境外发行该等证券型虚拟货币，或属于在中国境外的证券发行活动。根据新修订的《证券法》，如果该等涉及证券型虚拟货币的境外证券发行活动产生了扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的效果，我国的证券监管机构或有权追究相关境外发行主体的法律责任。
再比如Libra等稳定币的发行和交易，如其按照境外适用法律构成证券，且其发行和交易行为最终产生了扰乱我国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益的效果，理论上而言，中国证监会或可以依照《证券法》的规定追究Libra等稳定币发行人的行政责任。
但是，需要注意的是，我国监管层对于中国居民参与各类型的虚拟货币投资总体上持风险自担的态度，尤其在相关部门三番五次提示风险，禁止境外虚拟货币交易平台及境外项目方针对中国居民提供交易服务或发币募资的情况下，境内投资者仍执意参与虚拟货币境外发行或交易的，如果境外的证券发行和交易行为没有严重到扰乱我国的市场秩序，即使投资者遭到损失，证监会可能也不会因此行使域外管辖权。对参与境外虚拟货币发行和交易的投资者而言，可能只有在境外证券型虚拟货币的发行和交易损害了我国市场秩序，且我国法律对中国居民参与境外虚拟货币投资予以明确认可并提供法律保护的情况下，本条才可能有真正适用的机会。
另外，虽然新修订的《证券法》赋予了中国证监会的境外管辖权，《证券法》也保留了原《证券法》下境外监管合作的条款，但由于该等行政权力的行使涉及境外调查取证、跨境执行等问题，有赖于其他国家监管机关的支持和配合，证监会的该等权力能否有效实现实际上主要取决于我国的国力，域外管辖不仅是证券问题，更多是问题。
作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人
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